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Ein kritischer Blick auf die (familien-)rechtlichen Rahmenbedingungen
Der entscheidende rechtliche Maßstab solcher Verfahren ist stets das „Kindeswohl“. Was dem „Wohl“ des Kindes konkret entspricht, das hat das Familiengericht von Amts wegen zu ermitteln (§ 12 FGG). Hierfür kann der Richter / die Richterin zum Beispiel sachdienliche Gespräche im Umfeld des Kindes (Kindergarten, Lehrer, Kinderarzt etc.) führen, psychologische Gutachten in Auftrag geben und hat zudem eine sozialpädagogische Stellungnahme des Jugendamtes einzuholen (§ 49a FGG). Auch sind in diesen Verfahren das Kind selbst und seine Eltern (§ 50a und § 50b FGG) vom Gericht zu hören. Da die Interessen von häuslicher Gewalt betroffener Kinder durchaus in erheblichem Gegensatz zu den Interessen des gewalttätigen Elternteils oder beider Eltern stehen können, wird den betroffenen Kindern und Jugendlichen seit 1998 in der Regel ein sog. Verfahrenspfleger (§ 50 FGG) zur Seite gestellt. Die Aufgabenstellung dieser Kindesvertretung ist noch umstritten, die Standards der „Bundesarbeitsgemeinschaft Verfahrenspflegschaft für Kinder und Jugendliche e.V.“ (200: 339 ff.) sehen jedenfalls vor, dass sich diese Vertretung bei Gericht unter besonderer Beachtung und Übermittlung des „Kindeswillens“ im Ergebnis für einen am „Kindeswohl“ bzw. Kindesschutz orientierten Verfahrensausgang einsetzt.
Die Generalklausel „Kindeswohl“ Der Begriff des „Kindeswohls“ birgt insbesondere im Kontext behördlicher oder gerichtlicher Verfahren, in denen es um Entscheidungen zur Alleinsorge oder um einen Entzug des Sorgerechts im Kontext häuslicher Gewalt geht, ein Risiko der Verharmlosung bzw. Verleugnung der akuten Belastungssituation sowie der erlittenen seelischen Verletzungen des Kindes. Um dieser Tendenz entgegenzuwirken und um dafür zu sensibilisieren, dass sowohl der Verfahrensanlass wie auch das schwebende Verfahren selbst ein hohes Maß an unerträglicher Ungewissheit und seelischer Belastung erzeugen, prägten Goldstein u.a. stattdessen schon in den 70er Jahren die Formulierung der weniger schädlichen Alternative für die Entwicklung des Kindes („The least detrimental available alternative for the child’s growth and development“, Goldstein, u. a. 1973: 53 ff). Diese Redewendung ging zwar in die juristische Terminologie ein, sie ersetzt den Begriff des „Kindeswohls“ aber bis heute nicht. Der Rechtsbegriff des „Kindeswohls“ kommt auf internationaler Ebene (z.B. UN-Konvention über die Rechte des Kindes, Haager Minderjährigenschutzabkommen), im innerstaatlichen Privatrecht (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) sowie im öffentlichen Jugendhilferecht (SGB VIII) in einer Vielzahl unterschiedlicher Regelungen zur Anwendung. Grundlegend ist die Annahme, dass das „Kindeswohl“ eine „Ersatzfunktion für den Willen des Kindes (hat), solange dieser rechtlich nicht anerkannt wird“, weshalb diese „Rechtsfigur auch weit und allgemein gehalten werden muss, um für möglichst viele Fälle fungibel zu bleiben.“ (Münder, J. 1977: 99).